Tributário – Recuperação de Tributos
Informativo Jurídico Nº 28
Em 01 de julho de 2021, a Coordenação Geral de Tributação, por meio do Parecer 10 – COSIT, determinou que “na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”. (Grifos nossos).
O comportamento da Receita Federal é, em verdade, uma resposta ao encerramento da discussão do RE 574.706/PR, no STF, com repercussão geral (Tema 69), que firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”; e se apresenta como uma tentativa completamente ilegal de reduzir o impacto financeiro que ocorrerá a partir do momento que as empresas começarem a recuperar os tributos pagos indevidamente nos últimos anos.
O raciocínio da Receita Federal se baseia nos argumentos de que, conforme entendimento do STF, o ICMS não compõe o preço da mercadoria, assim, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS tanto para a apuração das contribuições, como para o creditamento para desconto; a exclusão do ICMS apenas nas saídas geraria uma distorção na apuração do PIS e COFINS.
Em uma leitura mais atenta, verificamos que o STF entendeu o ICMS como um imposto que não integra a receita da empresa que, portanto, não pode compor a base de cálculo para apuração do PIS e da COFINS. Não houve qualquer manifestação do Poder Judiciário acerca do creditamento do PIS e COFINS. Tal comportamento representa uma interpretação extensiva e equivocada por parte do Fisco.
Infelizmente, esse tipo de comportamento da Receita Federal não é novo. A criação de uma “regra interpretativa” ocorreu também pela Solução de Consulta COSIT 13, a qual impôs ao Contribuinte o dever de excluir o ICMS pago da base de cálculo do PIS e da COFINS. Até a finalização do julgamento do RE 574.706/PR, pelo STF, o cenário era de injustificada insegurança jurídica.
Por outro lado, a Receita Federal não pode exigir esse procedimento sem base legal. Por força do Princípio Constitucional da Estrita Legalidade em matéria tributária, este tipo de interpretação só pode prosperar se prevista em lei.
Recriado, portanto, o cenário absurdo de injustificada insegurança jurídica, é aconselhado ao Contribuinte avaliar a situação e os impactos que tal Parecer possa acarretar nas respectivas operações, bem como buscar, junto aos seus advogados, a melhor solução à situação, enquanto autos de infração e discussões administrativas e judiciais se multiplicam.
Bruno Burkart (OAB/SP 411.617)
E-mail: bruno.juridico@paulicon.com.br
Advogado no escritório Marcio Freire & Advogados
Assessoria Tributária do Grupo Paulicon
