O Supremo Tribunal Federal, em março de 2017, ao apreciar um Recurso Extraordinário, com efeitos sobre todas as demais ações (efeito repetitivo), decidiu que se deve excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços.
Já a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018 e, uma nota explicativa no último dia 6 de novembro, reafirmando seu entendimento interno de que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado em notas fiscais.
Essa decisão serve para orientar os agentes fiscais, portanto, a empresa que não a cumprir estará sujeita a autuação por parte de uma, eventual, fiscalização.
Importante esclarecer que essa Solução de Consulta obriga somente a Administração Pública e não pode se sobrepor a decisão judicial, que algumas empresas já têm, inclusive com vários desses processos encerrados (trânsito em julgado).
A interpretação da Receita Federal na sua Solução de Consulta interna (consulta feita por um departamento da própria Receita Federal), reforça os argumentos apresentados, por ela, nos Embargos de Declaração, pendentes de julgamento no STF, em que objetiva reduzir o impacto econômico da questão.
Ocorre que, esse entendimento da Receita Federal, segundo a grande maioria dos tributaristas está, totalmente, em desacordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, mas para que a empresa tenha a garantia de não ser autuada, deverá optar por uma das seguintes hipóteses:
- Recolher o PIS e a COFINS, considerando a exclusão da sua base de cálculo, somente, do valor do ICMS a recolher, nos moldes da Solução de Consulta em questão;
- Aguardar o Supremo Tribunal Federal se manifestar a respeito dessa questão;
- Ingressar com um novo mandado de segurança requerendo ao judiciário a proteção contra a fiscalização para que possa recolher o PIS e a COFINS com a exclusão do valor do ICMS faturado (a soma dos valores do ICMS que constam nos documentos fiscais) da sua base de cálculo. Nesse caso, já há decisões favoráveis em Tribunais, julgadas, após a publicação dessa Solução de Consulta, indicando que se formará jurisprudência nesse sentido. ( Uma das decisões do TRF da 4ª Região é da 2ª Turma. Foi proferida no dia 30 de outubro – processo nº 5003099-73.2017.4.04.7201. Por unanimidade, os desembargadores entenderam que “no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos”.)
Apesar do momento ser de nítida insegurança jurídica, provocada pela “Instituição” que deveria ter em seu escopo de obrigações a proteção do contribuinte, administrando a arrecadação de tributos com a devida transparência fiscal, para que o cidadão reconheça sua obrigação de pagar impostos, no entanto, nos vemos frente a temeridade confiscatória, imposta de forma obscura, contrariando até mesmo a determinação legal.
Lembrando que para as empresas que tinham receio sobre a medida judicial autorizando o desconto do ICMS fica evidente que a Receita Federal reconheceu plenamente o direito ao desconto, embora fique a discussão da forma a ser aplicada ainda é um grande benefício para as empresas, como segue:
- Faturamento = R$ 1.000.000,00
- ICMS apurado – R$ 120.000,00 (-) Crédito outorgado (20%) R$ 24.000,00 = R$ 96.000,00
- PIS/COFINS – 9,25% (PIS/COFINS) X (R$ 1.000.000,00 – 96.000,00) = R$ 83.620,00
- Economia – R$ 8.880,00
Márcio Freire de Carvalho é advogado da Paulicon Contábil, especializado na área tributária, e membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP
(Fonte: Paulicon)
